A ATIVIDADE EMPRESARIAL
Cinira Gomes Lima Melo

            A ordem econômica brasileira é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa como preceitua a nossa Constituição Federal em seu artigo 170.

Por essa razão, é livre o exercício de qualquer atividade lícita, desde que observados alguns limites constitucionais como: a livre concorrência, os direitos do consumidor, a defesa do meio ambiente etc (art. 170 e seus incisos da Constituição Federal).

                        A livre iniciativa e a livre concorrência são princípios que favorecem a circulação de riquezas, a exploração de novas atividades com a geração de empregos, ou seja, representam um verdadeiro estímulo à economia do país. Mas, como salientado, esses princípios não são absolutos, na medida em que, a própria Constituição Federal estabelece os valores sociais a serem observados.

                        Nesse contexto é que se concebe a atividade empresarial.

            As relações comerciais tais como: troca, compra e venda, fabricação de produtos etc sempre existiram na sociedade. O que não existia, inicialmente, era um conjunto específico de normas com o objetivo de regular essas relações. Daí o surgimento do Direito Comercial.

            A necessidade de normas jurídicas para regular essa atividade era patente, como ensina SILVIO MARCONDES MACHADO :

“O Direito é a tradução da vida social nos seus múltiplos aspectos, inclusive o econômico e, por isso, o fenômeno jurídico não pode ser fixado senão à luz de seus pressupostos, donde a utilidade de examinar o conceito econômico de empresa, tal como se formou no tempo e é hoje dominante.”

                        FÁBIO ULHOA COELHO ensina que a história do Direito Comercial é normalmente dividida em períodos: no primeiro, entre a segunda metade do século XII e a segunda do século XVI, o Direito Comercial é visto como o direito de uma classe determinada: a dos comerciantes. Trata-se da concepção subjetiva.

                        O segundo período, que vai dos séculos XVI a XVIII, é marcado pela criação da sociedade anônima.

                         A partir do terceiro período, entre os séculos XIX e a primeira metade do século XX, verifica-se o surgimento da concepção objetiva do Direito Comercial: “(...) ele não é mais o direito dos comerciantes, mas dos direito dos ‘atos de comércio’.”

 

Ato de comércio é assim definido por RACHEL SZTAJN :

“Ato de comércio tem, em linguagem técnica, significado determinado, não é negócio de intermediação, mas negócio econômico de produção ou intermediação entre produtores e consumidores, um conjunto de práticas submetidas, por lei, a regras especiais: intermediação, transformação de bens, atividade bancária e asseguradora.”

O Código Civil Francês de 1808 adotou a Teoria dos Atos do Comércio que nada mais era do que uma forma de delimitar o âmbito de incidência do Direito Comercial. Assim, estavam sujeitos a essa disciplina todos os praticantes de atos de comércio.

Essa teoria também foi abraçada pelo nosso Código Comercial de 1850 que, apesar de não enumerar os atos do comércio, reputa como comerciante aquele que faça da mercancia profissão habitual .

O Regulamento nº 737 de 1850, por sua vez, elencou as atividades consideradas de mercancia. Eram elas:

1. Compra e venda ou troca de bem móvel ou semovente, para a sua revenda, por atacado ou a varejo, industrializado ou não, ou para alugar o seu uso;
2. As operações de câmbio, banco e corretagem;
3. As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;
4. Os seguros, fretamento, riscos;
5. Quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo e à armação e expedição de navios.

 

Um dos problemas enfrentados, nessa época, era enquadrar de forma precisa os fatos ocorridos no mercado na restrita relação trazida pelo legislador.

                        A profissão mercancia era muito abrangente, podia englobar outras atividades não definidas pela lei, mas que por sua natureza, poderiam ser tratadas pelas normas do Direito Comercial. Havia necessidade de se ampliar esses conceitos.

                        Na Itália, em 1942, nasce o Codice Civile que altera o sistema anterior unificando o direito das obrigações, suprimindo a relevância de qualquer qualificação de atos como civis ou comerciais e adotando a Teoria da Empresa.

Tem-se então a substituição do conceito de ato de comércio pelo de empresa.

RUBENS REQUIÃO utiliza o conceito de VIVANTE para conceituar empresa:

“Vivante identificou o conceito jurídico com o conceito econômico. Escreveu que a empresa é um organismo econômico que sob o seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca. A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – que, associados, produzem resultados impossíveis de conseguir se fossem divididos, e o risco, que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa.”

                        Pode-se verificar que, naquela oportunidade, se optou pela ampliação de conceitos, ou seja, não havia mais pré-determinação de atos sujeitos às normas de Direito Comercial, mas sim a subordinação de uma atividade peculiar, a empresarial.

                        Os doutrinadores italianos passaram a conceituar empresa sob diversos aspectos: i) subjetivo: empresa como empresário que exerce a atividade; ii) objetivo: empresa como estabelecimento; iii) funcional: empresa como atividade.

                        O Código Civil Italiano adotou o aspecto subjetivo trazendo o conceito de empresário e não diretamente o de empresa. Assim, preceitua o artigo 2082 daquele diploma legal:

“Art. 2082: E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.”

                        TULIO ASCARELLI assim comenta este dispositivo legal:

“Ao fazer recurso aos mencionados termos, o Código os considera na sua corrente valoração social (menos exatamente se costuma dizer: no seu significado econômico). O art. 2.082 (assim como, na legislação ab-rogada, os arts. 3° e 4° do Código de Comércio) constitui, na verdade, uma norma qualificativa ou delimitativa, que, em substância, determina o âmbito no qual se aplicarão determinadas normas. A definição jurídica de empresário importa, por isso, o apelo a conceitos não definidos no sistema e cujo alcance deve valorar-se em relação à concepção social corrente.”

                        Esse conceito de empresário, bem como, toda a Teoria da Empresa, foram abarcados pelo Novo Código Civil Brasileiro e, muito antes dele, já faziam parte da doutrina e jurisprudência nacional.

                        Assim, define o artigo 966 do Código Civil, mera tradução do artigo 2.082 do Código Civil Italiano:

“Art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

                        Como salientado por ASCARELLI , o conceito de empresário traz em si outros conceitos não esclarecidos pelo sistema jurídico, mas fundamentais para que se possa classificar determinado sujeito como empresário e, por conseguinte, sua atividade como empresarial.

                        Dessa forma, é necessário analisar tais elementos, quais sejam: profissionalismo, atividade econômica, organização, produção ou circulação de bens e serviços.

                         O conceito de profissionalismo, de acordo com o que ensina FÁBIO ULHOA COELHO , pode ser dado a partir da conjunção de três requisitos: a habitualidade, a pessoalidade e o monopólio das informações.

 

                        Por habitualidade pode-se entender a continuidade da atividade explorada. Determinada atividade é habitual se exercida de forma sistemática e contínua pelo empresário. Essa continuidade, porém, não significada necessariamente impossibilidade de interrupção do exercício da atividade, o que ocorre com as atividades sazonais como hotelaria. O importante ao se caracterizar a habitualidade é a repetição da atividade, ou seja, se o empresário trabalha todo período de alta temporada de determinados anos, sua atividade é habitual; porém, se o faz nos anos em que está de férias nesse período, não se fala em atividade empresarial.

                        A pessoalidade no exercício da atividade pelo empresário também é um dos requisitos do profissionalismo. Todo empresário exerce sua atividade pessoalmente, na medida em que, contrata empregados ou auxiliares que produzem ou circulam bens e serviços em seu nome.

                        O monopólio das informações é requisito essencial à definição de profissionalismo, na medida em que, o empresário deve possuir o maior número de informações possíveis sobre as peculiaridades de sua atividade. Quanto maior o volume de informações possuídas pelo empresário, menor o risco na exploração da atividade.

A atividade realizada pelo empresário é a empresa propriamente dita: a produção ou circulação de bens ou serviços.

            Por atividade econômica, por sua vez, pode-se entender aquela capaz de criar riquezas, de gerar o tão esperado lucro. Esse lucro pode ser o fim da atividade ou somente um meio para se alcançar o fim desejado . Pode-se ilustrar essa afirmação com o seguinte exemplo: uma indústria explora a empresa de produção de determinado bem com o fim de obter lucro, ou seja, ter sua receita maior que suas despesas. Já uma escola, pode não ter como finalidade a prestação de serviços educacionais, mas mesmo assim, também necessitará que sua receita seja maior que suas despesas sob pena de não se manter funcionando. Assim, o elemento lucro sempre estará presente em qualquer atividade econômica.

                        Essa atividade econômica será organizada se resultar da conjugação dos fatores de produção: capital, trabalho, insumos e tecnologia. Capital é o conjunto de bens que o empresário investiu para exercer a atividade, podem ser: bens móveis, imóveis, dinheiro, máquinas, equipamentos. Trabalho é a mão-de-obra disponibilizada para se chegar ao fim almejado à produção ou circulação dos bens ou serviços. Insumos são todos os bens necessários à produção ou circulação de tais bens ou serviços como matéria prima. Tecnologia é o conhecimento que o empresário detém para exercer seu mister.

                        Organização é, na verdade, a estrutura desenvolvida para o exercício da atividade. Essa estrutura é que tem o condão de classificar uma atividade econômica como empresarial ou civil: se “X” exerce uma atividade de forma organizada é considerado empresário; se não organiza os fatores de produção, a atividade será considerada civil.

                        Nesse sentido, ensina RACHEL SZTAJN :

“Organização parece ser o elemento central, essencial, necessário e suficiente, para determinar a existência da empresa, porque gera o aparato produtivo estável, estruturado por pessoas, bens e recursos, coordena os meios para atingir o resultado visado. Tanto a organização  de pessoas, centrada nas relações de trabalho subordinado, cuja disciplina é a dos contratos de trabalho, quanto a organização dos meios patrimoniais (recursos e bens) para o exercício de uma atividade, estão presentes no desenho da empresa. Por isso é, atualmente, fácil abandonar a antiga discriminação entre auto e hétero-organização na configuração da empresa, empregando-se critérios mais aceitáveis como a fungibilidade dos fatores de produção.”
            Ocorre que, na prática, encontra-se dificuldade para distinguir uma atividade como organizada ou não, e assim, como empresarial ou civil, o que acaba levando ao vício de se enquadrar como empresarial as atividades listadas pelos atos de comércio.

RACHEL SZTAJN assim se posiciona com relação a esse problema: “Ausente disciplina própria para a atividade econômica organizada, a tendência de aproveitar aquela relativa a atos, reconduzindo-se a atividade a uma série de atos coordenados e unificados entre si por terem função única, é clara. Projetando-se em atos entre si relacionados, estabelece-se interdependência de efeitos entre atos e atividades, dificultando isolá-los para determinar a juridicidade da atividade por si.”

                        Outro ponto causador de dúvidas é o volume, o tamanho dessa organização: poderia se abranger no conceito de atividade organizada a microscópica organização do trabalhador autônomo a ponto de enquadrá-lo como empresário individual? Levando-se em consideração a estrutura disponibilizada para o exercício da atividade pode-se dizer que não. Porém, analisando-se os fatores financeiros envolvidos, os negócios por ele celebrados, pode-se dizer com certeza de que se trata de uma atividade empresarial.

Na busca pela melhor forma de adequação das atividades às normas jurídicas é sempre importante ter em mente que a atividade econômica é aquela voltada para o mercado, para a satisfação de interesses de terceiros.

                        Nessa esteira, é valioso o ensinamento de TULIO ASCARELLI :

“(...) O titular da atividade deve ser diverso do destinatário último do produto, isto é, a sua atividade deve ser destinada a satisfazer necessidades de outrem. (...) Quando isso não ocorre nos encontramos em uma economia que eu diria individualisticamente autárquica: o ciclo econômico se exaure no âmbito de um só sujeito, enquanto o art. 2.082 (Código Civil Italiano) é voltado exatamente para uma disciplina do ciclo econômico que interessa a vários sujeitos.”

                        Assim, é dos profissionais do Direito: advogados, doutrinadores e juízes a missão de esclarecer e simplificar os conceitos trazidos pelo nosso novo Código Civil de forma a facilitar a dinâmica do exercente de atividade econômica.

                        Por fim, a atividade empresarial deve ter como objeto a produção ou circulação de bens ou serviços.

                        Produção  de bens  é atividade de indústria, é a transformação de um bem em outro, como ocorre com uma padaria que transforma os insumos (farinha, ovos, manteiga) em bens (pães).

                        Produção de serviços é a prestação de serviços como de um lava rápido que lava os carros a ele entregues ou um banco etc.

                        Circulação de bens ou serviços é atividade de comércio, é a intermediação de bens como ocorre com um supermercado que compra bens da distribuidora e os revende aos consumidores.

                        Analisados esses elementos temos como definida a atividade empresarial que é o fundamento da Teoria da Empresa e, por conseqüência, do Direito Comercial atual.